Relaciones Exteriores
Periodo Parlamentario 1995-2000
Pareceres Técnicos-Jurídicos
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I.- Parecer _ Opinión del Grupo Jurídico _ Técnico sobre los desacuerdos en los subsectores comprendidos entre el hito Cunhuime Sur y el hito 20 de Noviembre, y el hito Cusumasa-Bumbuiza/Yaupi-Santiago, compuesto por:
2. "CROQUIS" N.º 1 Y N.º 2 QUE INTEGRAN EL PARECER - OPINIÓN DE LOS EXPERTOS DE LOS PAÍSES GARANTES;
3. OPINIÓN U VOTO DEL MIEMBRO ECUATORIANO;
4. OPINIÓN U VOTO DEL MIEMBRO PERUANO;
5. EXPOSICIONES DEL ECUADOR, EL 22 DE ABRIL DE 1998;
6. EXPOSICIONES DEL PERÚ, EL 22 DE ABRIL DE 1998;
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Parecer _ Opinión
de los Expertos de los Países Garantes, integrantes del Grupo Jurídico-Técnico
sobre los desacuerdos en los subsectores comprendidos entre el hito Cunhuime
Sur y el hito 20 de Noviembre, y el hito Cusumasa-Bumbuiza/Yaupi-Santiago.
Relato
1. En la ciudad de Brasilia, Capital de la República Federativa del
Brasil, entre los días 17 y 20 de febrero de 1998, se reunió la
Comisión ecuatoriano-peruana encargada de la ejecución del punto
3 del Cronograma establecido en Río de Janeiro, el 19 de enero de 1998,
con la asistencia de los representantes de los Países Garantes.
En esa norma del Cronograma, referida a la «Fijación en el Terreno de la Frontera Terrestre Común» se dispuso la conformación de dos Grupos jurídico-técnicos, de cinco miembros cada uno, que serian designados: un miembro por cada una de las Partes y los tres miembros restantes en representación de los países garantes.
Estos grupos fueron constituidos el día 31 de marzo de 1998.
Se estipuló en ese instrumento que:
«Los dos Grupos presentaran a la Comisión opiniones, atendiendo a las cuestiones técnicas y conforme a derecho, sobre los desacuerdos que les hayan sido presentados y sobre las medidas para fijar en el terreno la frontera común, de conformidad con el Artículo VIII del Protocolo de Río de Janeiro y los instrumentos complementarios del mismo que serán apreciados jurídicamente por los respectivos grupos.»
En la referida reunión de Brasilia y sobre la base de las presentaciones
hechas en la primera etapa de las anteriores conversaciones sustantivas de Brasilia,
las Partes señalaron - como objeto de estudio y parecer
de los dos Grupos jurídico-técnicos - el «Desacuerdo en el
Sector Lagartococha - Güepi» y los `Desacuerdos en el Sector Zamora
- Santiago y/o Cordillera del Cóndor"
Con relación a los «Desacuerdos en el Sector Zamora-Santiago y/o Cordillera del Cóndor», y de conformidad con lo dispuesto en el antes transcripto punto 3 del Cronograma del 19 de enero de 1998, la Comisión acordó:
« I.- El Grupo jurídico-técnico, presentara su parecer u opinión sobre cual debe ser el trazado sobre el terreno de la línea de frontera entre el hito Cusumasa - Bumbuiza y la confluencia Yaupi-Santiago que corresponda a la correcta interpretación del Laudo del Capitán Braz Dias de Aguiar que refiriéndose al `Contrafuerte, esto es por el divisor', señala: Si la extremidad de este divisor de aguas no alcanza a la confluencia del Yaupi, la divisoria será una recta entre su extremidad y la referida confluencia', tomando en consideración las posiciones contrapuestas de las Partes planteadas en las actas del 18 de agosto y del 6 de setiembre de 1 948".
« II.- ...el Grupo jurídico-técnico dará su parecer u opinión sobre el desacuerdo en el subsector comprendido entre el hito Cunhuime Sur y el hito 2O de Noviembre, habida cuenta de las siguientes posiciones contrapuestas que tienen las Partes:
a) El Ecuador sostiene que el Protocolo de Río de Janeiro es parcialmente inejecutable debido a la inexistencia del divortium aquarum Zamora-Santiago y que es necesario acordar una nueva delimitación; también sostiene que el sector objeto de desacuerdo no fue sometido al arbitraje de Dias de Aguiar.
b) El Perú sostiene que el Protocolo de Rio de Janeiro y el Laudo arbitral de Dias de Aguiar son ejecutables y que sólo resta continuar la demarcación conforme a la delimitacion establecida por ambos instrumentos».
El punto 3 del Cronograma y las disposiciones en el referidas determinan la precisa función del Grupo jurídico-técnico y las normas jurídicas que han de ser aplicadas. Enmarcan su ámbito de actuación y
a el ha de ceñirse este Grupo.
2. Desde un punto de vista jurídico, dos son los instrumentos fundamentales que rigen el caso. El Protocolo de Paz, Amistad y Límites entre el Ecuador y Perú, firmado en Río de Janeiro el día 29 de enero de 1942 y el Laudo arbitral del Capitán Braz Dias de Aguiar, del 14 de julio de 1945.
El Protocolo de Río de Janeiro, en lo que directamente concierne al caso, al determinar la frontera de Ecuador y Perú en el oriente, establece que ella será:
«Artículo VIII.
La línea de frontera será referida a los siguientes puntos:
...........................
B) - En el oriente:
«1. De la Quebrada de San Francisco, el `divortium aquarum' entre el río Zamora y el río Santiago hasta la confluencia del río Santiago con el Yaupi».
Quedaba entendido que la línea antes descripta seria aceptada por el Ecuador y el Perú «... para la fijación, por los técnicos, en el terreno, de la frontera entre los dos países ...»(1).
Una vez aceptado el Protocolo de Río de Janeiro por las Partes, en ese mismo año, 1942, comenzó la tarea de demarcación a cargo de la Comisión Mixta Peruano-Ecuatoriana Demarcadora de Límites.
Surgieron diferencias cuya solución fue encomendada al arbitraje del Capitán Braz Dias de Aguiar.
Estaban ellas referidas, según el árbitro, a «… divergências nos Setores de Divisor de Águas Zamora-Santiago e do rio Zancudo ou Lagartococha ...»(2). Esos poderes le fueron ampliados posteriormente «... para fixar definitivamente os marcos de confluência do rio Yaupi com o Santiago e o de Bellavista, no rio Curaray...»(3).
«Para cumprimento da delicada missão» el árbitro realizó «duas inspeções à fronteira nororiental ecuatoriano-peruana»(4).
El Laudo arbitral del 14 de julio de 1945, tras la descripción de las posiciones divergentes de las Partes, concluye con diversas consideraciones entre las que figuran las siguientes:
«Que a intenção clara do Protocolo é a de levar a fronteira do rio San Francisco à confluência do Yaupi com o Santiago pela linha natural mais direta e facilmente reconhecível;
Que o «divortium aquarum» entre o Zamora e o Santiago não vai à confluência do Yaupi, como os negociadores do Protocolo supunham, deixando, por conseguinte, um hiato na linha limítrofe;
Considerando que da região Norte do divisor de águas Zamora-Santiago se desprende um ramal ou contraforte importante que vai morrer na margem direita do Santiago em frente à foz do Yaupi, tanto quanto a escala da referida carta do milionésio permite apreciar;
Considerando que se deve procurar a solução que mais se aproxima do espírito do Protocolo, o qual indica uma linha terrestre da nascente do San Francisco à confluência do Yaupi».(5)
En la parte decisoria, el árbitro expresa el parecer de que la frontera debe ser definida de este modo:
«Da nascente do rio San Francisco seguirá pelo `divortium aquarum' entre os rios Zamora e Santiago até a parte Norte de onde se desprende o contraforte que vai terminar em frente à confluência do Yaupi, (mais ou menos no ponto D da carta anexa número 18), em seguida por esse contraforte, isto é, pelo divisor que separa as águas que vão para o Norte desaguar no Santiago, acima da foz do Yaupi das que vão para leste, desembocar no mesmo rio, abaixo daquele afluente. Se a extremidade deste divisor de águas não atingir a confluência do Yaupi a divisória sera uma reta entre a sua extremidade e a referida confluência.»(6)
La decisión arbitral fue acatada por los dos países.
3. Desacuerdo en el subsector comprendido entre el hito Cunhuime Sur y el hito 20 de Noviembre.
3.1. Después de algunos años de tareas demarcatorias, éstas fueron interrumpidas en razón de que el Ecuador planteó la inejecutabilidad del Protocolo y del Laudo. Ello, sobre la base de que verificaciones logradas mediante levantamientos aerofotogramétricos, realizados por la Fuerza Aérea de los Estados Unidos entre 1943 y 1946, entregados posteriormente a las Partes, revelaban que:
«entre el Zamora y el Santiago no existía un solo divisor de aguas debido a la interposición de un tercer sistema fluvial: el del Cenepa, cuya verdadera extensión de más de 190 km era, hasta entonces, desconocida. La presencia del Cenepa, afluente directo del Marañon, daba lugar a la existencia de por lo menos dos divisorias principales de aguas: una, entre el Zamora y el Cenepa y otra, entre el Cenepa y el Santiago, ninguna de las cuales se hallaba prevista como frontera en el texto del Protocolo, hecho que volvía física y jurídicamente inejecutable el Protocolo de Rio de Janeiro en ese sector por un error substancial e inexcusable de su texto. «(7)
Considera la Delegación de Ecuador que los firmantes del Protocolo de 1942 incurrieron en un error de hecho, en un error geográfico «substancial y determinante», que produce la no ejecutabilidad de la cláusula que presuponía la existencia de un accidente geográfico que no existía en la realidad.
Considera también que existe una «demarcación imposible» de materializar en el terreno ante la inexistencia del divortium aquarum Zamora-Santiago cuya consecuencia «necesaria, legal y racional» es la inejecutabilidad(8).
Sostiene que hay un error geográfico con relación al cual el Ecuador se declara «inculpable y por lo mismo excusable porque el conocimiento que tuvo del río Cenepa a enero de 1942 era el de un río pequeño, de limitada extensión...».(9)
Afirma la Delegación ecuatoriana que:
«El propio árbitro en su fallo, reconoce que no hay divortium aquarum, donde se une la línea de frontera con la confluencia Yaupi-Santiago. Pero da por supuesto que del punto D hacia el sur, si existe divortium aquarum. No lo pone en duda. Lo presume. Lo da por hecho...
La realidad geográfica demuestra que no hay divortium aquarum Zamora - Santiago desde ese punto D hacia el sur.»(1O)
Ecuador «supone que el árbitro asume la existencia de la divisoria Zamora-Santiago como base de la delimitación hasta aproximadamente el punto D de la carta Anexo 18 del laudo, mencionada tanto en el considerando 6 como en el parecer»'.(11)
Añade Ecuador que «En esa carta [carta 18 del laudo] está contenido, como en ningún otro documento, el entendimiento que el árbitro tenía de la geografía de entonces y del rumbo que debía seguir la frontera, en la forma más directa, natural y fácilmente reconocible». (12)
A juicio del Ecuador hay un error geográfico evidente. La demarcación, por tanto, no puede practicarse, no puede ser completada, ni le puede ser exigida.
En lo que respecta a la materia arbitral, considera la Delegación ecuatoriana que ella estuvo limitada al Sector septentrional de la zona Zamora-Santiago, lo que determina que el fallo del árbitro, en modo alguno, incide sobre una divergencia que no le fue sometida.
Según Ecuador, la circunstancia de que, mientras el árbitro se hallaba elaborando su decisión, se hubiesen instalados los hitos desde Jesús hasta Achuime Nubatkaime y que, previamente, se hubiese instalado el hito Llave Miaza (septiembre de 1943), entre otros datos, revela la limitación de la potestad jurisdiccional de Dias de Aguiar.
El Ecuador expresa que la Comisión Mixta Demarcadora erigió los hitos en ese sector meridional sobre divisorias de cuencas distintas de la divisoria Zamora-Santiago, en la creencia de que más al Norte y en dirección a la confluencia Yaupi-Santiago, si existía el divortium aquarum Zamora-Santiago.(13)
El Ecuador manifiesta, también, que los dos hitos inaugurados en 1947, al Norte del hito Llave Miaza, tampoco están ubicados en el divortium aquarum entre el río Zamora y el río Santiago.(14)
Finalmente, el «Ecuador repite lo que expresó su Cancillería
el 6 de agosto de 1954: `Mientras no exista
acuerdo, no puede uno de los países entre los que se ha suscitado la
diferencia obligar al otro a aceptar una línea de delimitación.
Menos puede, por las mismas razones, uno de los dos países arrogarse
soberanía absoluta en los territorios no delimitados y, peor aún,
hacer actos posesorios en los mismos»'. (15)
3.2. El Perú cuestiona el desconocimiento que aduce el Ecuador de la existencia y real extensión del Cenepa. Afirma que su existencia y extensión era conocida antes del año 1942. Invoca diversos mapas que ya en 1936 graficaban claramente su ubicación. Recuerda que el Ecuador conoció su extensión completa en 1943 cuando la Comisión Mixta Demarcadora recorrió ese río hacia sus nacientes, como quedó documentado, y que, no obstante tal conocimiento, «continuó demarcando las líneas de frontera por el divisor principal o general de las aguas que se encuentran en la cadena principal de la Cordillera del Cóndor conforme al Tratado de 1942 y al Laudo arbitral de 1945».(16)
A juicio del Perú, así lo demuestran las Actas correspondientes de los trabajos de la Comisión Mixta hechas desde 1943 hasta 1947. Estas Actas «constituyen una interpretación y ejecución de buena fe del Tratado, que descartan que el error sea excusable».(17)
Sostiene Perú que, después de conocer el plano aerofotogramétrico norteamericano, Ecuador continuó demarcando la frontera sobre la Cordillera del Cóndor, entre 1947 y 1949.
Perú afirma que no existe el pretendido error geográfico invocado por Ecuador y aún de haber existido, sería un error inexcusable ante el resultado de trabajos realizados por la Sub-Brigada "El Cóndor" que efectuó tareas de reconocimiento por disposición de la Comisión Mixta Demarcadora de Límites.
Sostiene Perú, en relación a la inexistencia de error esencial que:
«ni la existencia ni la extensión del río Cenepa enerva la realidad de que entre la Quebrada San Francisco y la confluencia del Yaupi con el Santiago existe una y sólo una línea divisoria de aguas, natural, terrestre y fácilmente reconocible que une los puntos mencionados de la manera más directa entre el Zamora y el Santiago.»(18)
Sobre el error de hecho, considera la Delegación de Perú que:
«..el Artículo VIII B 1 del Protocolo que delimitó el sector comprendido entre la Quebrada San Francisco y la confluencia del Yaupi en el Santiago es perfectamente ejecutable pues, tal como lo fue demostrado por la Delegación del Perú durante la IV y V Ronda de Conversaciones, sólo existe una y únicamente una línea que une los puntos extremos siguiendo el accidente natural divortium aquarum o divisoria de aguas localizado entre los ríos Zamora y Santiago...».(19)
En opinión de la Delegación de Perú:
«Los negociadores del Tratado ... emplearon los dos únicos ríos comparables para definir un marco geográfico concreto. Es precisamente por esta razón que el Protocolo dice a la letra ´divortium aquarum entre el río Zamora y el río Santiago´. La palabra `entre' en este contexto es muy significativa porque demuestra que dentro del marco antes mencionado, los negociadores se refrieron a la divisoria principal o general de aguas que comprende las divisorias que en su conjunto unen los dos puntos extremos: San Francisco y Yaupi. Así lo entendieron los demarcadores y lo ratificaron colocando hitos de frontera en un tramo importante de esa línea.»(2O)
En función de todo lo anterior, estima el Perú que debe continuarse la demarcación en la forma que se venía realizando, vale decir, por la única línea divisoria de aguas que une los dos puntos. Además, insiste en que se trata de una obligación de Derecho Internacional y, por tanto, debe ser cumplida en su totalidad.
En lo que concierne a las atribuciones del árbitro, la Delegación del Perú considera que la divergencia que le fue sometida se refiere a la interpretación, en su integridad, del Artículo VIII B 1º del Protocolo de Río de Janeiro. Todas las preguntas que presentó en Mayo de 1944 a los Presidentes de la Comisión Mixta de ambos países están referidos a la demarcación de la frontera en todo el sector comprendido entre la naciente del río San Francisco y la desembocadura del Yaupi.
Así lo indica el árbitro en su fallo, que comienza transcribiendo todo el texto del citado Artículo del Protocolo.
4. Desacuerdo en el subsector comprendido entre el hito Cusumasa - Bumbuiza y la confluencia Yaupi-Santiago
Con relación a ese desacuerdo, las divergencias de las Partes, sobre el trazado de la línea de la frontera, han sido definidas y manifestadas en las Actas de Inauguración y de Aprobación del hito Cusumaza-Bumbuiza, del 18 de agosto y del 6 de septiembre de 1948, respectivamente.
Perú sostiene «que desde el hito (...) Cusumasa-Bumbuiza la línea de frontera continua por donde se ha llevado la poligonal de 1947 hasta frente a la confluencia del Yaupi con el Santiago. Dicha poligonal (...) corre por la continuación del contrafuerte(...), que a su vez es divisoria de las aguas(...), que de acuerdo con los términos del árbitro debe constituir la línea de frontera entre el Perú y el Ecuador(...) y no debe en forma alguna cortar las cuencas o sistemas de los ríos Shirumza y Sarambiza». (21)
Según el Ecuador, el árbitro determinó que, a partir de aproximadamente el punto D marcado en la carta anexo 18 del laudo, «.. se desprende o contraforte que vai terminar frente à confluência do Yaupi ...» y dispuso que «.. se a extremidade deste divisor de águas não atingir a confluência do Yaupi a divisória será uma reta entre a sua extremidade e a referida confluência».
Según el Perú, el árbitro definió el punto D, en su Laudo, como el punto desde donde «... o divisor principal se ramifica em vários outros ...».(22)
En ejecución del laudo, las Brigadas Demarcadoras emprendieron los trabajos en 1947 y construyeron el hito denominado Cusumaza-Bumbuiza, un punto localizado, según Ecuador, «a la extremidad del Contrafuerte, y por consiguiente, el punto de arranque de la línea recta a la confluencia Yaupi-Santiago»(23).
Según Perú «la frontera debe seguir a través de la prolongación del contrafuerte divisor, continuado por una línea natural y terrestre, que no corte cursos de agua, y se dirija a la confluencia Yaupi-Santiago hasta llegar frente a la isla de donde debe trazarse la línea recta mencionada en el Fallo arbitral»(24).
En lo referente a la isla antes referida, ubicada en la margen derecha del Santiago, el Ecuador sostiene que ella «no es elemento geográfico que impida la conexión directa desde la extremidad del contrafuerte divisor a la confluencia Yaupi-Santiago, porque se trata de un límite geodésico. Las líneas geodésicas por su naturaleza, atraviesan cualquier accidente geográfico».(25)
Ecuador argumenta que la realidad geográfica pone de manifiesto que,
de acuerdo a las coordenadas que pueden ser obtenidas del Anexo 18, el punto
D no está en la Cordillera del Cóndor, sino en la Cordillera de
Huaracayo. Prosigue el Ecuador afirmando que el
contrafuerte divisor no se desprende de la Cordillera del Cóndor y que
no existe divisoria principal Zamora-Santiago, en el camino entre la quebrada
San Francisco y la confluencia Yaupi-Santiago.
El Perú considera que el punto D está ubicado en el divisor principal o general de las aguas en la cadena principal de la Cordillera del Cóndor y lo fundamenta en las instrucciones conjuntas de julio de 1943, de donde se desprende el contrafuerte de dicha cordillera que termina frente a la boca del Yaupi y el Santiago.
A juicio del Ecuador, los trabajos de campo efectuados para levantar la poligonal del tramo entre el hito Cusumaza-Bumbuiza y Yaupi-Santiago, realizados por la Brigada Mixta en 1947, de carácter expeditivo y provisional carecen de valor demarcatorio. (26)
El Perú sostiene que la línea de frontera descrita en la poligonal es un reflejo de la percepción de los técnicos sobre la realidad geográfica y se trazó en ejecución de instrucciones comunes relativas a la demarcación de la frontera. Según lo afirman, los trabajos adicionales de campo que los presidentes de comisión se comprometieron a llevar a cabo, no se han realizado hasta hoy.
Sobre el contrafuerte divisor, Ecuador sostiene que el accidente debe cumplir el doble requerimiento de ser contrafuerte y, a la vez, divisor de aguas. Si el contrafuerte deja de ser tal, «la existencia de divisor de aguas no basta para identificar el accidente que el árbitro decidió que sirviera de portador a la línea de frontera». La extremidad del contrafuerte no llega, hasta la ribera del Santiago frente al Yaupi y, por eso, es necesario trazar una recta entre el final del contrafuerte divisor y la confluencia.
Perú sostiene que las instrucciones conjuntas del 14 de agosto de 1947, cuando se refiere al sector de trabajo, dicen que: «La brigada iniciará sus trabajos en la confluencia del río Santiago con el Yaupi. Seguirá el último punto del divisor frente a la boca del Yaupi...» y la misión de la brigada era que, «..para determinar el divisor y el contrafuerte a que se refiere el árbitro, se procederá luego de concienzudas y prolijas exploraciones que no dejen lugar a dudas».(27)
Para Ecuador, la extremidad del contrafuerte se halla donde está ubicado el hito Cusumaza-Bumbuiza porque «se encuentra en un sitio hasta el cual el contrafuerte divisor tiene una identidad morfológica perfectamente definida; ...Se halla en un punto de inflexión vertical en el cual se produce un cambio abrupto de pendiente ...» y «.. El lugar en el que está ubicado el hito Cusumaza-Bumbuiza constituye un punto característico e inconfundible de contrafuerte divisor»(28)
Para el Perú, el contrafuerte no termina en el cerro Cusumasa-Bumbuiza porque «la Faja Sub-Andina que corre paralela al curso sur del río Santiago, como resultado de un proceso geológico ocurrido en el terciario ha ejercido presión sobre la cordillera oriental, cruzando por el final del Contrafuerte Nor-Este de la Cordillera del Cóndor, deformando a este a la altura del Cusumasa - Bumbuiza, y dando lugar a una depresión, por efecto de estrangulamiento, pero sin llegar a romper su continuidad ni su naturaleza geomorfológica».(29)
Señala Ecuador que «en la confluencia Yaupi/Santiago concluyen necesariamente las dos sub-cuencas yuxtapuestas del Santiago: la que escurre sus aguas arriba de la boca del Yaupi y la que desagua sus aguas abajo de aquel afluente ... En consecuencia, si el árbitro previó la posibilidad de que el accidente geográfico que había elegido no llegara hasta esa confluencia [Santiago-Yaupi], ciertamente que ese accidente no fue ni pudo ser dicho divisor de aguas, porque tal posibilidad no existe y el Comandante Aguiar mal podía ignorar que ella no siquiera podía existir.»(30)
Ecuador sostiene que el cerro Kaputna (Huinchinguen para Perú) no es parte del contrafuerte divisor, sino una «estructura aislada, geológica y geomorfológicamente distinta» por las siguientes razones:
a) El contrafuerte divisor presenta relieves altos a muy altos, heterogéneos, con laderas escarpadas y altitudes absolutas que oscilan entre 260 y 1800 metros sobre el nivel del mar. El cerro Kaputna presenta un relieve de medio a alto, con desniveles que varían entre 300 y 550 metros sobre el nivel del mar;
b) El contrafuerte es una estructura montañosa desarrollada sobre rocas volcano-sedimentarias antiguas, de edad Jurásica-cretácica, con un drenaje dentrítico tupido, perpendicular a su dirección Norte 70 grados Este, cuyo eje principal tiene dirección norte 37 grados este mientras el cerro Kaputna esta compuesto por materiales sedimentarios de la plataforma continental y de la edad Cretácica, con un drenaje perpendicular a la dirección norte 70 grados Este. Las dos estructuras son distintas y correspondientes a procesos orogénicos diferentes;
c) El valle aluvial que separa el contrafuerte y el cerro Kaputna «no constituye una mera inflexión cóncava en la línea de cumbres del contrafuerte, sino una separación muy marcada del contrafuerte»(31).
Desde el punto de vista peruano, « no existe argumento técnico o científico que avale la pretensión ecuatoriana de trazar una línea recta desde el hito Cusumaza-Bumbuiza hasta la confluencia Yaupi-Santiago» (nota 8), por cuanto:
a) El contrafuerte divisor continua en dirección noreste, tal como esta señalado en el plano monográfico del hito Cusumaza-Bumbuiza que, además, registra la trocha abierta para identificar la línea de frontera;
b) Luego de una depresión, continua en dirección por el
cerro Huinchinguen (Kaputna, para Ecuador), el mismo
que, geomorfológicamente, integra parte del contrafuerte. Dicha depresión
no es un valle aluvial que constituya una unidad geomorfológica independiente,
sino un cuello o abra, producto de una falla tectónica;
c) Una caracterizaron geomorfológica - no la geológica
- es más pertinente para el propósito de definir el contrafuerte
divisor. El Perú estuvo dispuesto, desde 1947, a profundizar los estudios
técnicos para aclarar la divergencia.
5. Estas son, en apretada síntesis, las posiciones fundamentales
expresadas por las Delegaciones del Ecuador y Perú a través de
presentaciones sustentadas en argumentos jurídicos y en valiosa documentación.
Las exposiciones, efectuadas por ambas Delegaciones, en Reunión plenaria
del 22 de abril de 1998, cuyos textos integran este «Parecer u opinión»
(Anexos 1 y 2), dan cuenta acabada de los criterios y de las pretensiones de
ambos países.
PARECER
U OPINION SOBRE EL DESACUERDO
EN EL SUBSECTOR COMPRENDIDO
ENTRE EL HITO CUNHUIME SUR
Y EL HITO 20 DE NOVIEMBRE
6. Para la solución de este aspecto de la controversia entre el Ecuador y Perú, considera el Grupo jurídico - técnico que es preciso, inicialmente, interpretar el alcance del Artículo VIII B) 1º del Protocolo de Rio de Janeiro de 1942 ya transcripto, pues en torno al alcance de esa norma giran los aspectos fundamentales del diferendo.
Resulta de esa disposición que la línea de frontera que pasa entre los dos países, en el oriente, está referida a los siguientes puntos: «De la Quebrada de San Francisco, el `divortium aquarum' entre el Río Zamora y el río Santiago hasta la confluencia del río Santiago con el Yaupi».
Ha sido objeto de consideración y cuidadoso análisis por las Partes, el sentido a acordar a la expresión «entre los ríos Zamora y Santiago», contenida en la referida norma, cuestión ésta que reviste decisiva importancia para la solución del caso.
El Ecuador y el Perú han expresado sus criterios divergentes en los términos que han sido sintéticamente reseñados en la parte introductoria del trabajo y también a través de opiniones que han sido en esta parte reproducidas y valoradas.
Considera este Grupo jurídico - técnico que la expresión en cuestión tiene un alcance unívoco de ubicación o localización de la divisoria determinada por sus dos extremos.
La preposición «de» con la que comienza el artículo transcripto esta indicando el punto de origen de la divisoria, así como la preposición «hasta» contenida en él, fija el punto terminal de ese tramo divisorio de aguas.
Esta última preposición está señalando que la intención de los firmantes del Protocolo era llegar a la confluencia del Yaupi con el Santiago, la que por lo tanto adquiere el carácter de punto obligatorio del límite. En este sentido, el mismo artículo VIII del Protocolo en el punto B) 2º, está diciendo que desde esa confluencia se debe trazar una línea hasta la Boca del Bobonaza, confirmando así la obligatoriedad del punto de confluencia anterior.
Se puede demostrar que dos puntos de una misma superficie topográfica determinan siempre una divisoria de aguas y que esta divisoria es única e ininterrumpida. Se trata de un principio incuestionable, de una verdad científica. Por lo tanto, cuando el artículo VIII B) 1º del Protocolo menciona los puntos extremos, sólo se refiere a la divisoria de aguas que ellos determinan y agrega, con fines de precisar un determinado emplazamiento, que ella se encuentra en el espacio limitado por los ríos Zamora y Santiago. El Laudo arbitral reitera el criterio.
A juicio del Grupo Jurídico - Técnico, la expresión «entre el río Zamora y el río Santiago», no puede sino tener un sentido de ubicación planimétrica y significa que el divortium aquarum mencionado va de o desde la quebrada de San Francisco hasta la confluencia del Santiago con el Yaupi; que está ubicado; que existe; que corre o que esta localizado entre los dos grandes ríos mencionados.
Reconoce el Ecuador tal principio:
«El principio topográfico de que entre dos puntos existe uno y sólo un divortium aquarum no es discutido ni discutible. Si se lo acepta, como es inevitable hacerlo, no es posible afirmar que `entre dos puntos determinados puede no haber un divisor de aguas', ni que `entre dos puntos determinados puede haber dos o más divisores de agua»'(32)
La divisoria de aguas definida en el Protocolo de Rio no hace excepción al principio.
La jurisprudencia internacional lo refleja:
«... la topografía enseña que entre dos puntos de la superficie terrestre que se hallan ubicados en un mismo continente o isla, hay siempre una sola y sólo una divisoria de aguas. Ese principio fue aplicado por la decisión arbitral del 14 de julio de 1945 de D. Dias de Aguiar en el litigio entre Ecuador y Perú».(33)
Entre otras razones, el problema surgió cuando se intentó dar a la frase «entre el río Zamora y el río Santiago» un sentido que es contrario a la letra del Protocolo y a su objeto y fin y que lo privaría enteramente de efecto útil: el sentido de que el divortium aquarum definido en el Protocolo era una divisoria que escurriría las aguas hacia el río Zamora por una de sus vertientes y hacia el río Santiago por la otra vertiente.
Es decir, al considerarse que el concepto de divortium aquarum solamente sería aplicable cuando se tratase de cuencas adyacentes.
Uno de los motivos por los que ha de excluirse tal interpretación en
el caso radica en el hecho real de que los ríos Zamora y Santiago son
confluentes, circunstancia que era conocida por los negociadores del Protocolo
de Río, así como también era conocido el hecho de que si
dos ríos son confluentes, la divisoria que separa las aguas que escurren
hacia uno de ellos,
de las aguas que escurren hacia el otro, debe necesariamente pasar por el punto
de confluencia de ambos ríos.
Es decir, si se diese a la expresión «entre el río Zamora y el río Santiago» el sentido altimétrico de divisoria de aguas, se estaría contradiciendo la intención expresada en el Protocolo de Río de Janeiro de llegar a la confluencia del Santiago con el Yaupi, pues la divisoria estaría pasando por un punto que no está mencionado en el Protocolo: la confluencia del río Santiago con el río Zamora.
No cabe suponer que los negociadores del Protocolo de Río de Janeiro asignaron a la expresión «entre el río Zamora y el río Santiago», la significación de divisoria efectiva de sus cuencas, pues su resultado hubiese sido, en sí mismo, contradictorio con el tratado internacional que acababan de formalizar en cuanto establecía, con claridad, el objeto de que la «traza del límite» pasara por la confluencia de los ríos Santiago y Yaupi.
Tal divisoria, erróneamente pretendida en su momento por el Perú, fue descartada por el Laudo arbitral que desechó la divisoria real y efectiva de los ríos Zamora y Santiago que existe solamente en la parte septentrional de sus cursos, para hacer prevalecer, en los resultados, la precisa directiva del Protocolo: la de llevar la frontera hasta la confluencia de río Santiago con el Yaupi.
Dice el árbitro, en su primer considerando:
«Que a intenção clara do Protocolo é a de levar a fronteira do rio San Francisco à confluência do Yaupi com o Santiago pela linha natural mais direta e facilmente reconhecível'.
No otra fue la posición que el Ecuador sustentó en el Memorándum de su Ministro de Relaciones Exteriores en fecha 23 de noviembre de 1943, transcripto por Dias de Aguiar en su Laudo. Dijo el Ministro ecuatoriano:
«No debemos olvidar que el numeral 1º de la letra B) habla únicamente de trazado de un tramo de frontera, desde un punto conocido «la Quebrada de San Francisco» hasta otro punto igualmente conocido `la confluencia del Santiago con el Yaupi' por medio de una línea que debe seguir las sinuosidades de la «Cordillera del Cóndor».
«Decir por lo tanto que esta línea ha de tener como término la confluencia del Zamora con el Santiago y no la confluencia del Santiago con el Yaupi es una idea contraria, no sólo al espíritu del Protocolo, sino a su tenor literal. Se han señalado dos puntos extremos de esta línea con toda claridad: Quebrada de San Francisco y confluencia del Santiago con el Yaupi, y esto basta para que nadie pueda arguir en sentido contrario».
En el Protocolo no se concibió una divisoria de aguas que separase la cuenca del Zamora de la del Santiago. La mención de estos ríos tiene, como se dijo, un alcance posicional; determina un ámbito espacial dentro del cual ha de buscarse una divisoria de aguas, necesariamente existente entre dos puntos extremos: la quebrada de San Francisco y la confluencia del Yaupi con el Santiago.
Por lo tanto, a la frase «entre el río Zamora y el río Santiago» no cabe asignarle sino la interpretación gramatical que expresa un sentido de ubicación, situación o localización en una determinada zona: la limitada por los ríos citados y determinada por los puntos de la línea divisoria. Traduce la voluntad de las partes.
Tal interpretación fluye del alcance natural de aquella formulación literal y armoniza cabalmente con el objeto y fin del Protocolo. No hay razón para prescindir de ella pues, como lo señaló la Corte Internacional de Justicia en la opinión Consultiva sobre las condiciones de la Admisión de Miembros en las N.U. (artículo 4 de la Carta de las Naciones Unidas). «Para admitir otra interpretación que la que indica el sentido natural de los términos, sería necesaria una razón decisiva, que no ha sido establecida»(34).
La doctrina es pacífica en la aceptación del criterio interpretativo conforme al cual «la sumisión al texto es ... en derecho internacional principalmente, la regla cardinal de toda interpretación». Esa sujeción al texto debe encontrar la voluntad de las Partes, confiriendo «... prioridad a la expresión más directa de esta voluntad»(35).
Por lo demás, con criterio aplicable al caso, esa interpretación se halla en armonía con la manera natural y razonable «de leer el texto»(36).
El Protocolo de Río menciona dos extremos. La divisoria de aguas queda determinada desde el momento mismo en que se precisan sus extremos. La solución del caso en estudio se simplifica, entonces, si se reconocen -como se ha visto- ciertos criterios topográficos básicos: la divisoria de aguas entre sus puntos extremos es única y dados dos puntos radicados en una divisoria de aguas, queda determinada la única divisoria entre ellos.
En el tratado están, por lo tanto, los datos necesarios, pero a la vez suficientes, para la delimitación.
Dos puntos extremos inamovibles, dos ríos que enmarcan un espacio, y una divisoria de aguas inalterable, ajena a conocimientos geográficos que pueden ser cambiantes, pero que no modifican la realidad geográfica que existía en 1942 y que persiste: la de una divisoria de aguas que ininterrumpidamente, y sin cortar curso de agua alguno, une dos puntos extremos de una misma superficie topográfica.
En esa superficie topográfica existen multiplicidad de divisorias que podrían ser calificadas de secundarias o locales, pero sólo hay una divisoria terrestre que une aquellos dos puntos extremos, sin interrupción.
La interpretación razonable de la expresión en cuestión es, por consiguiente, la que surge del sentido cartógrafico planimétrico de ubicación o localización de la divisoria determinada por los extremos precisados en el Artículo VIII B) 1° del Protocolo de Río de Janiero.
7. Partiendo de los principios incontrovertibles que han sido precedentemente señalados, no es conducente, para la solución del caso, la afirmación del Ecuador de que «el `divortium-aquarum' entre el río Zamora y el río Santiago no existe».
Lo que es fundamental es la existencia del divortium aquarum entre los dos puntos extremos del Protocolo.
Con reiteración ha afirmado la Delegación de ese país que:
«En la realidad geográfica no existe dicha divisoria de aguas (entre los ríos Zamora y Santiago) por el hecho de que el río Cenepa, que antes se pensaba era un afluente insignificante de río Marañón-Amazonas, resultó ser un sistema hidrográfico independiente y mucho más extenso interpuesto entre el Zamora y el Santiago. Al no existir la divisoria de aguas Zamora-Santiago es inaplicable el Tratado de frontera en ese Sector enunciado en el articulo VIII. B. 1»(37).
En la inexistencia del divortium aquarum contemplado en el Protocolo de Río anida el Ecuador la base substancial de sus argumentos sobre la inejecutabilidad parcial del Tratado. Al respecto, expresa:
«En este caso. no se trata de imposibilidad subsiguiente de cumplimiento
debido a un hecho posterior a la firma del tratado. No se trata de una isla
que desapareció, ni de un tratado que obligue a un país que se
haya disuelto. Aquí se trata de algo que no existía en la realidad
cuando se suscribió el tratado y ahora tampoco. Pero que los suscriptores
del tratado creían existir y que no existe en realidad. Por consiguiente,
si se trata de error geográfico, sustancial y determinante a la parte
correspondiente de esa cláusula, el efecto de ese hecho es que no se
pueda cumplir esa cláusula, que no se pueda practicar la demarcación,
que no pueda
completársela, que no pueda exigírsela.» (subrayado en
el original)(38).
Considera el Grupo jurídico-técnico que la existencia del río Cenepa, cualquiera fuera su longitud o aún la existencia de cualquier otro curso de agua que pudiera interponerse entre los puntos extremos fijados en el Protocolo -sin interrumpir la traza de la divisoria de las aguas- ha podido tener o tendría como único efecto el introducir cambios de dirección en la divisoria de aguas buscada. Pero ella, en cada caso, y después de rodear las nacientes de los cursos que se interponen en su paso, llegaría forzosamente «hasta» el punto extremo que señala el articulo VIII, B) 1º.
Por lo tanto, no hay error geográfico en la norma convencional; necesariamente hay una divisoria de aguas entre los puntos extremos Quebrada de San Francisco y confluencia del río Santiago con el Yaupi. El Cenepa no la interrumpe. Como fue dicho con razón, no puede haber dos o más divisorias, tampoco puede no existir.
Aduce el Ecuador, como fue señalado en el Relato de este parecer, que hay una demarcación imposible debido a la inexistencia del divortium aquarum previsto en el Protocolo, cuya consecuencia necesaria es la inejecutabilidad.
Es cierto que cuando media una imposibilidad de ejecutar un tratado, este deviene inaplicable, pero la imposibilidad debe ser real y, en principio, esto no ocurre sino cuando se trata de una imposibilidad física. No la hay en el caso, pues entre los dos puntos extremos precisados en el Protocolo de Río hay siempre, científicamente, un divortium aquarum.
En el Informe final de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas se dan, como ejemplos de inaplicabilidad, la sumersión de una isla, la desecación de un río, la destrucción de un dique o de una instalación hidroeléctrica indispensables para la ejecución del tratado. (39)
De ahí que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en el art. 61, solo vino a admitir «la imposibilidad subsiguiente de cumplimiento» como causal para dar por terminado un tratado o retirarse de el, «si esa imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitiva de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado».
De la eventual verificación de que el Cenepa en su real extensión no fue conocido por los firmantes del Protocolo de Río no resulta, en modo alguno, la inexistencia del accidente geográfico «divortium aquarum». Ese río no interrumpe el curso natural de la línea divisoria de aguas prevista en el Protocolo; no hay objeto que haya desaparecido o que haya sido destruido.
No existe, por lo tanto, imposibilidad de aplicar o cumplir una parte del Protocolo de Río, como aduce el Ecuador.
Y tratándose de un tratado que establece una frontera no podría pensarse en un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de su celebración, no previsto por las partes, para dar por terminado el tratado o retirarse de él. El derecho internacional general excluye tal posibilidad, como vino a expresarlo el art. 62, inc. 2, a) de la citada Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.
En este orden de cosas, cabría recordar el criterio sentado por la Corte Internacional de Justicia en el sentido de que «cuando los Estados establecen una frontera, uno de los objetivos principales es asegurar su estabilidad y finalidad. Ello es imposible si la línea establecida puede, en todo momento, ser cuestionada.»(40).
En razón de que no existe la imposibilidad que se alega para cumplir la demarcación pendiente en el tramo del impase Cunhuime Sur /Hito 20 de Noviembre, el Grupo jurídico-técnico es del parecer que corresponde completar dicha demarcación, haciendo aplicación del Protocolo de Río.
El Grupo jurídico-técnico ha procurado, como en su momento lo
hizo Braz Dias de Aguiar, «la solución
que más se aproxima al espíritu del Protocolo, el cual indica
una línea terrestre de la naciente del San Francisco a la confluencia
del Yaupi».
Ese criterio fue el inicialmente acogido por el Ecuador y fue el que presidió las tareas de demarcación realizadas durante años, en ejecución del Protocolo de Río.
8. La precedente conclusión torna innecesaria la consideración de una de las cuestiones que han sido propuestas y debatidas en el caso. Se trata de la cuestión atinente al momento en el que el Ecuador tuvo conocimiento de la real extensión del río Cenepa.
Como ya fue señalado, la mayor o menor extensión de ese río o la existencia de otros cursos de agua que discurran en el espacio comprendido entre los ríos Zamora y Santiago podría influir en la traza de la línea divisora de las aguas, única y contínua, que existe entre esos dos ríos que une los puntos extremos prefijados en el Protocolo, provocando las inflexiones necesarias para completar su recorrido, al que no interrumpe.
Pero en modo alguno invalida o determina la inaplicabilidad o inejecutabilidad de ese Protocolo en la zona en la que aún resta demarcar la frontera entre el Ecuador y Perú.
Por lo tanto, el análisis de la cuestión resulta inoficioso.
A la vez, no influye en la interpretación del Protocolo de Río de Janeiro que se efectuó y en la solución que este Grupo jurídico-técnico propicia, lo concerniente al alcance de las facultades que le fueron asignadas al árbitro Dias de Aguilar y al contenido de su decisión.
En la parte inicial de su Laudo, el árbitro recoge, básicamente la fórmula del Protocolo de Rio: «da nascente do rio San Francisco seguirá pela `divortium aquarum' entre os rios Zamora e Santiago até a parte Norte de onde se desprende o contrafrente que vai terminar em frente à confluência do Yaupi...».
Está fuera de duda que en ese tramo inicial ha de seguirse el criterio del «divortium aquarum» entre los dos puntos extremos situados en el espacio topográfico entre los ríos Zamora y Santiago que este Grupo ha considerado es el acogido en el Protocolo de Río de Janeiro.
Ninguna modificación resulta, obviamente, de la descripción que realiza el árbitro de la traza divisoria inicial establecida en un Tratado internacional. Y en el Laudo no se hace ninguna interpretación del significado o sentido de lo dispuesto en el Artículo VIII B) 1º del Protocolo sobre la parte septentrional de la línea de frontera referida a ese tramo. Nada hay en el Laudo, por lo tanto, que pueda alterar la conclusión afirmada por este Grupo sobre la base de aquella norma convencional.
En tales condiciones, la determinación de si el árbitro estuvo o no habilitado para pronunciarse sobre tal aspecto parcial de la cuestión debatida, resulta también ociosa. La conclusión a la que se arribe sobre este tema no es susceptible de alterar la que ha sido afirmada por el Grupo jurídico-técnico sobre la base de lo dispuesto en el Artículo VIII B 1º) del Protocolo de Río de Janeiro.
Tal conclusión es, en suma, la de que, por aplicación del principio pacta sunt servanda, acogido en el Artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, aquella norma convencional debe ser cumplida por las Partes, las que han de proceder a realizar la demarcación de la zona comprendida entre los hitos Cunhuime Sur y 2O de Noviembre.
9. Evaluación técnica de la línea fronteriza
Ecuador ha propuesto en la audiencia del 22 de abril de 1998, una nueva línea de frontera entre los hitos Cunhuime Sur y 20 de Noviembre que se basa en la siguiente hipótesis:
a) la línea de frontera toma, como referencia, una línea geodésica que une las nacientes de la quebrada y la confluencia de los ríos Yaupi y Santiago;
b) la línea geodésica se aproxima fundamentalmente a la línea A-B-C-D de la carta anexo 18 del fallo. Estas líneas «...recogen el entendimiento e intención de los negociadores del Protocolo...»;
c) transfiriendo la línea A-B-C-D de la carta 18 a una carta topográfica moderna, la línea propuesta seguiría en lo posible los accidentes del terreno;
d) la línea propuesta partiría del hito Cunhuime Sur o, en caso de que este punto sea jurídicamente ineficaz, del hito Llave Miaza por un paralelo hasta encontrarse con el trazo A-B-C-D, al este del hito. Luego, adaptándose a los accidentes del terreno la línea de frontera seguiría al norte por la línea A-B-C-D hasta el paralelo del hito 20 de Noviembre y, finalmente, volvería al hito citado por el paralelo.
Después de una evaluación técnica de la propuesta, el Grupo jurídico-técnico ha llegado a la conclusión de que la carta anexo 18 carece de suficiente justificación técnica para poder transferir la línea A-B-C-D a una carta o mapa moderno y, por ende, la hipótesis de usar tal trazado es inadecuada.
Para la evaluación, el Grupo jurídico-técnico amplió fotográficamente la carta anexo 18 a una escala equivalente a una carta topográfica moderna de la zona para comparar accidentes gratificados en ambas cartas.
Esta comparación revela que:
a) el río Santiago esta relativamente bien representado en el anexo 18;
b) los otros accidentes hidrográficos graficados en el anexo 18 muestran una fuerte deformación que, en algunos casos, varía de 2O a 3O km;
c) muchos detalles hidrográficos en la carta anexo 18 no existen o existen y están mal dibujados o mal representados (el ejemplo más invocado es el del río Cenepa).
PARECER
U OPlNlON SOBRE EL DESACUERDO
EN EL SUBSECTOR COMPRENDlDO ENTRE EL HlTO
CUSUMASA-BUMBUIZA/YAUPI- SANTlAGO
10. Aspectos Técnicos
Para formarse un parecer u opinión sobre este desacuerdo, el Grupo jurídico-técnico considera necesario, primeramente, evaluar los aspectos técnicos que las Partes han presentado durante las audiencias del 22 de abril de 1998 y en la primera etapa de las anteriores conversaciones substantivas en Brasilia.
Los aspectos técnicos que se considerarán son:
a) los alcances de los trabajos para levantar la poligonal realizados por la Brigada Mixta en 1947;
b) los aspectos geológicos, geomorfológicos y geográficos para determinar la ubicación de la extremidad del contrafuerte divisor en el tramo previamente citado;
c) evaluación técnica de la línea fronteriza propuesta por Ecuador.
10.1. Alcances del levantamiento de la poligonal
Antecedentes:
a) El 14 de agosto de 1947, la Comisión Mixta Demarcadora de Límites imparte instrucciones a la Brigada «Norte» para comenzar trabajos de campo para «buscar y determinar en el terreno...el Divisor y el Contrafuerte a que se refiere el Arbitro...»(41) y un levantamiento completo de las islas frente a la confluencia Yaupi-Santiago;
b) El 15 de setiembre de 1947, comienzan los trabajos de reconocimiento. Se exploraron 21 kilómetros entre la confluencia Yaupi-Santiago y el cerro Cusumasa-Bumbuiza y 13 kilómetros más sobre el contrafuerte;
c) En octubre de 1947, los jefes de la Brigada acuerdan levantar la poligonal entre el cerro Cusumasa y la confluencia Yaupi-Santiago partiendo de dicho cerro;
d) El 11 de noviembre de 1947, terminaron de construir el hito Cusumasa-Bumbuiza;
e) El 13 de noviembre de 1947, durante la realización de trabajos
demarcatorios, al llegar a un punto
cercano a la naciente de la quebrada Cushunza, el jefe de la Brigada ecuatoriana
manifiesta que no puede continuar los trabajos y que tiene que conversar con
el presidente de la comisión;
f) Se inaugura el hito Cusumasa-Bumbuiza el 18 de agosto de 1948, cuya acta contiene las manifestaciones de las Brigadas detallando el desacuerdo entre las Partes en este tramo - el mismo desacuerdo que se discute hoy.
La poligonal, a juicio del Perú, tenía el propósito de definir la divisoria que separa las aguas que desagüan en el Santiago, aguas arriba de la confluencia del río Yaupi, de las que van al Santiago, aguas abajo del Yaupi.
Ecuador sostiene que la poligonal es un mero reconocimiento de la trocha en el tramo descripto.
El tramo recorrido por la poligonal entre el hito Cusumasa-Bumbuiza y la confluencia Yaupi-Santiago consiste en tres secciones principales:
a) Sección A: Desde el hito Cusumasa-Bumbuiza a una depresión (portezuelo) entre el pie del contrafuerte y el Cerro Kaputna/Huinchinguen. Este filo separa la quebrada Cusumasa, al oeste, del llano, al este. Hay un cambio brusco de elevación desde el hito, a más de 1400 metros sobre el nivel medio del mar (SNMM), que baja a menos de 320 metros SNMM en un recorrido de aproximadamente 4 kilómetros;
b) Sección B: Desde el portezuelo, subiendo al cerro Kaputna/Huinchinguen, en dirección norte, por aproximadamente 3 kilómetros, subiendo desde menos de 320 a 580 metros SNMM. En seguida, por el filo del cerro, la poligonal sigue, al este, una distancia de aproximadamente 1 1/2 kilometro hasta un punto en el medio longitudinal del cerro, donde dobla al norte y baja del cerro al llano en las riberas del río Santiago, con un cambio de elevación de 50O metros SNMM, en el punto más alto, a 300 metros SNMM, en el llano, aproximadamente;
c) Sección C: En este sector, la poligonal pasa por el llano, entre las montañas preandinas y el río Santiago, bordeándolo al sur, en una distancia de aproximadamente 10 kilómetros al este de la confluencia de los ríos Yaupi y Santiago. En ese recorrido, hay una leve diferencia de elevación de aproximadamente 40 metros.
Comparando la descripción de la poligonal con cartas topográficas modernas, imágenes de satélite y fotografías aéreas, podemos hacer las siguientes observaciones:
a) En la sección A, no hay duda alguna sobre la ubicación del recorrido de la poligonal y consecuentemente del contrafuerte-divisor;
b) En la sección B, la poligonal/contrafuerte-divisor es fácil de distinguir a través del portezuelo y el filo del cerro Kaputna/Huinchinguen. Sin embargo, no es evidente en qué punto la poligonal baja del cerro hacia el río Santiago. No hay accidentes orográfico o hidrográficos que aparezcan en las cartas, imágenes satelitales o fotografías aéreas, que señalen con claridad el punto de inflexión al norte. Las cartas topográficas señalan un ramal de la quebrada Shirunza, que pasa al norte del extremo este del cerro Kaputna/Huinchinguen. Esta quebrada desagua al sureste, indicando que la divisoria debe estar ubicada al oeste y norte de la quebrada, consecuentemente, la divisoria debe bajar del filo del cerro antes de llegar a su extremo este. Sin embargo, las nacientes de la quebrada estan en el llano al norte del cerro; una zona con poco relieve y un drenaje pobremente marcado;
c) La sección C es un llano sin relieve notable. Es imposible interpretar el divisor de aguas, en toda esta sección, usando cartas topográficas, imágenes o fotografías aéreas y, por ende, imposible comprobar la ubicación de la poligonal/divisor de aguas. Además, los trabajos de levantamiento de la poligonal, en esta sección, indican que siguieron una trocha previamente abierta para el reconocimiento de la zona. Los trabajos técnicos para determinar, con exactitud, el relieve de una zona plana normalmente involucran un levantamiento de perfiles medidos con niveles, una técnica con mucha mayor precisión comparada a la de los métodos de ángulos verticales que usaron en 1947.
10.2. Aspectos geológicos, geomorfológicos y geográficos
Ecuador sostiene que el cerro Kaputna/Huinchinguen no es parte del contrafuerte divisor; que es una «estructura aislada, geológica y geomorfológicamente distinta». En la audiencia y durante anteriores rondas de conversaciones sobre este tema, Ecuador ha presentado evidencias de informes técnicos y ayudas visuales basadas en imágenes del satélite Landsat y Radarsat, que apoyan estos argumentos. Aunque es imposible, en este ejercicio, comprobar todas la aserciones ecuatorianas de la geología de la zona (sobre todo la composición de formaciones geológicas) podemos observar y comentar ciertos aspectos geomorfológicos, que a nuestro juicio son más pertinentes para este problema demarcatorio que los argumentos estrictamente geológicos.
Como en el desarrollo de la evaluación de la poligonal, podemos dividir el subsector entre el hito Cusumasa-Bumbuiza y la confluencia de los ríos Yaupi-Santiago en tres principales secciones geomorfológicas: (a) el contrafuerte, (b) el cerro Kaputna/Huinchinguen y (c) el llano entre los anteriores accidentes topográficos y el río Santiago. En relación a estas secciones podemos observar lo siguiente:
a) El contrafuerte que termina en el punto más bajo del portezuelo, entre dicho contrafuerte y el cerro Kaputna/Huinchinguen, presenta una estructura montañosa con relieves altos, laderas escarpadas, y un drenaje dendrítico tupido. Las elevaciones varían entre aproximadamente 260 y 1800 metros SNMM;
b) El cerro Kaputna/Huinchinguen presenta un aspecto diferente que el contrafuerte, de relieves más suaves que varían entre 300 y 550 metros SNMM. Debido a la erosión de estrato sedimentario fuertemente inclinado al norte, se han formado «chevrones» en el lado sur. La misma morfología es evidente en la Cordillera de Cucutu, ubicada al norte del río Santiago. Es evidente que el cerro Kaputna/Huinchinguen era parte de la misma formación, pero ha sido separado de ésta por movimientos tectónicos y fallas geológicas.
c) El llano es una área de interface compuesto de depósitos aluviales de la Cordillera de los Andes y la extensa zona subcontinental de la Amazonía. Debido a la planicie y densa vegetación del llano, es difícil distinguir, en imágenes satelitales o fotográficas aéreas, muchas de las cabeceras de las quebradas. Sin embargo, es evidente, en todos las cartas topográficas, que el sentido del drenaje, en general, es hacia el sur y/o este en el llano.
11. Análisis Jurídico
Dispone el Laudo:
«Da nascente do rio San Francisco seguirá pelo ´divortium aquarum´ entre os rios Zamora e Santiago até a parte Norte de onde se desprende o contraforte que vai terminar em frente á confluência do Yaupi, (mais ou menos no ponto D da carta anexa número 18), em seguida por esse contraforte, isto é, pelo divisor que separa as águas que vão para o Norte desaguar no Santiago, acima da foz do Yaupi das que vão para leste, desembocar no mesmo rio, abaixo daquele afluente. Se a extremidade deste divisor de águas não atingir a confluência do Yaupi a divisória será uma reta entre a sua extremidade e a referida confluência.»
Establece el Laudo, primero, que la línea de frontera tiene, como punto inicial, la «..nascente do rio San Francisco...».
De ese punto, la línea «... seguira pelo divortium aquarum entre os rios Zamora e Santiago, até a parte Norte...», identificando, así, un segundo punto.
Donde se localiza el segundo punto, en la «parte Norte»?
Responde el Laudo que ese punto se encuentra «.. de onde se desprende o contraforte que vai terminar em frente à confluência do Yaupi,...»
De ese segundo punto, situado al Norte de la línea que comenzó
en las nacientes del San Francisco, ella prosigue «...por esse contraforte,
isto é, pelo divisor que separa as águas que vão para o
Norte, desaguar no Santiago. acima da foz do Yaupi das
que vão para leste, desembocar no mesmo rio, abaixo daquele afluente
...» hasta la extremidad «...desse divisor...». Llega,
así, al tercer punto.
El Laudo establece que el segmento de línea entre el segundo y el tercer punto, sigue por el contrafuerte hasta su extremidad, o sea, «..em frente á confluência do Yaupi, ...».
De esa forma, el Laudo, al disponer que «... em seguida por esse contraforte, isto é, pelo divisor...», identifica el contrafuerte como siendo el «… divisor que separa as águas que vão para o Norte desaguar no Santiago, acima da foz do Yaupi das que vão para leste, desembocar no mesmo rio, abaixo daquele afluente....».
En razón de esa identidad (contrafuerte - divisor de aguas), el Laudo estableció y trazó la frontera sobre el contrafuerte, en la línea del divisor de aguas por él constituido.
Así, el tercer punto debería situarse donde termina el contrafuerte-divisor de aguas, o sea, «… em frente a confluência do Yaupi ...». Esto, porque el Laudo considera al contrafuerte-divisor como frontera, siempre que tal contrafuerte, por ser «.. facilmente reconhecível ...», contuviera al divisor de aguas.
Después, pasa la conclusión del Laudo a pronunciarse en el condicional.
Dice que si el tercer punto «.. não atingir a confluência do Yaupi a divisória será uma reta entre a sua extremidade e a referida confluência»
Así, el tercer punto será el punto final de la línea si, y solamente si, la extremidad del divisor «atingir a confluência do Yaupi» con el río Santiago.
Si el tercer punto no alcanza la referida confluencia, «… a divisória será uma reta entre ...» ese tercer punto «.. e a referida confluência.»
En esa hipótesis, el tercer punto no será el punto final, puesto que el punto final es la «referida confluência».
A partir de ese tercer punto, la línea de frontera consistirá
en una «.. reta entre ...» la extremidad,
«…facilmente reconhecível...», del contrafuerte-divisor
y «... a referida confluência».
Teniendo en consideración la identificación establecida en la decisión del Laudo entre contrafuerte y divisor de aguas, debemos dar respuesta a las siguientes cuestiones:
a) Dónde, en razón del fallo, se encuentra el punto inicial de la línea recta que va a la confluencia del Yaupi con el Santiago?
b1) ¿en el punto terminal del contrafuerte que se «desprende» de la «parte Norte»?; o
b2) ¿en el punto terminal del divisor de aguas que se inicia en la «.. parte Norte de onde se desprende o contraforte que vai terminar em frente á confluência do Yaupi ...»?
La respuesta geográficamente correcta significaría afirmar que se debería buscar el divisor de aguas luego del hito Cusumusa-Bumbuiza. Tal cosa implicaría proseguir la línea por el divisor de aguas hasta el punto en que el mismo deja de ser «.. facilmente reconhecível....» Ese punto se situaría en el cerro Kaputna/Huinchinguen, más o menos en el lugar identificado en el «croquis», punto G (anexo n.1).
La solución geográfica determinaría que la recta debería comenzar en ese punto en el cerro Kaputna/Huinchinguen.
Esta sería la solución si el Laudo se hubiese servido solamente del divisor de aguas.
Sin embargo, eso no ocurrió.
El Laudo identifica el contrafuerte como el accidente geográfico por donde la línea de frontera debe ser trazada. El Laudo no posibilita cualquier trazo sobre el contrafuerte. El Laudo determina que sea buscado el divisor de aguas existente en el contrafuerte.
El Laudo, por lo tanto, con el objeto de fijar la línea de frontera en el sector septentrional. establece un dato orográfico relevante: el contrafuerte «.. que vai terminar em frentre a confluência do Yaupi ...»
La expresión del Laudo «.. isto é, pelo divisor que separa as águas ...» no debe ser interpretada como un juicio de exclusión, sino de identificación.
El Laudo, por lo tanto, explicita que la línea de frontera debe consistir en el contrafuerte que «..termina em frente a confluência do Yaupi…»
De esta forma, el Laudo consagra el término del contrafuerte como un elemento imprescindible para el trazado de la línea de frontera puesto que, de su extremidad, comenzará la línea recta que va «... á referida confluência».
Así se debe buscar la extremidad del contrafuerte, pues el hito Cusumasa-Bumbuiza no está localizado en la referida extremidad.
El tercer punto estará ubicado al pie del contrafuerte, en el sitio más bajo del mismo divisor de aguas que pasa por el hito Cusumasa-Bumbuiza y continúa por el cerro Kaptuna/Huinchinguen (Punto A del «croquis» anexo).
Por último, en nuestra opinión, la recta entre la extremidad del contrafuerte-divisor de aguas y la confluencia de los ríos Yaupi y Santiago, debería estar conformada por una recta con una corta inflexión final. Recomendamos que el punto intermedio debería estar ubicado en la margen sur del brazo del río Santiago, aguas abajo del Yaupi, formador de la isla existente en la confluencia con el Yaupi (Punto B del «croquis» anexo 2). Ese punto se encuentra en el extremo este del referido brazo.
Este criterio se propicia en razón de que, si se acogiese como solución una línea recta entre la extremidad del divisor de aguas -como fue definido en esta opinión- y la confluencia Yaupi-Santiago, esa línea cortaría parte del río Santiago aguas arriba del Yaupi, dejando al Perú parte del río Santiago que, según el Laudo, es plenamente ecuatoriano en dicho sector.
Además, recomendamos que la línea fronteriza vaya directamente al hito existente más cercano a la confluencia Yaupi-Santiago, sin pasar por la confluencia de los ríos. Así, la línea fronteriza sería aún más reconocible y permanente.
CONCLUSIÓN
El Grupo jurídico-técnico concluye su «Parecer-Opinión», con los siguientes enunciados:
1) Hito Cunhuime Sur - Hito 20 de Noviembre:
La frontera debería consistir en una línea que, comenzando en el Hito Cunhuime Sur, recorra el divortium aquarum de las cuencas de los ríos Zamora y Cenepa, en la Cordillera del Cóndor, hasta alcanzar el punto, al Norte, donde se inicia el divisor de aguas entre los ríos Zamora, Cenepa y Coangos. Desde ese punto la línea, doblando en sentido Este, debería proseguir por el divisor de aguas entre los ríos Cenepa y Coangos hasta alcanzar el Hito 20 de Noviembre, situado en el divisor de aguas de los ríos Coangos y Cangaza, según lo señalado en el «croquis» anexo 1.
2) Hito Cusumasa/Bumbuiza - Yaupi/Santiago:
La línea de frontera debería comenzar en el Hito Cusumasa-Bumbuiza
y seguir el mismo divisor de aguas «... que separa as águas que
vão para o Norte desaguar no Sanfiago, acima da foz do Yaupi, das que
vão para Leste, desembocar no mesmo rio...», hasta un punto
situado al pie del contrafuerte. Este punto estará ubicado en el sitio
más bajo del mismo divisor de aguas que pasa por el hito Cusumasa-Bumbuiza
y continúa por el cerro aptuna/Huinchinguen (Punto A del «croquis»
anexo 2).
Desde ese punto, partiría una línea recta hasta alcanzar el punto situado junto a la ribera sur del brazo del Santiago, formador de la isla existente en la confluencia con el Yaupi (Punto B del «croquis» anexo 2). Ese punto se encuentra en el extremo este del referido brazo.
De allí, la línea proseguiría con una inflexión en dirección aproximadamente Norte, hasta alcanzar el hito existente más cercano a la confluencia Yaupi-Santiago, tal como esta señalado en el croquis anexo 2.
El Grupo jurídico-técnico destaca la valiosa colaboración de los representantes del Ecuador y del Perú, Embajador Teodoro Bustamante y Ministro Luis Sandoval Dávila.
De esta forma, el Grupo jurídico-técnico da por cumplida la tarea que le fue encomenda.
Brasilia, O6 de mayo de 1998
Ministro Nelson A. Jobim
Coordinador
Dr. Guillermo R. Moncayo
Dr. Clarence W. Minkel
"Croquis" 1 y 2
QUE INTEGRAN EL PARECER -OPINIÓN DE LOS EXPERTOS
DE LOS PAÍSES GARANTES,COMPONENTES DEL GRUPO JURÍDlCO-TÉCNICO
SOBRE LOS
DESACUERDOS EN LOS SUBSECTORES COMPRENDIDOS ENTRE EL
HITO CUNHUIME SUR Y EL HITO 20 DE NOVIEMBRE, Y EL HITO
CUSUMASA- BUMBUIZA / YAUPI-SANTIAGO.
1 |
2 |
Opinión u Voto del Miembro Ecuatoriano,
INTEGRANTE DEL GRUPO JURÍDICO-TÉCNICO SOBRE
LOS DESACUERDOS EN LOS SUBSECTORES
COMPRENDIDOS ENTRE EL HITO CUNHUIME SUR Y EL
HITO 20 DE NOVIEMBRE, Y EL HITO CUSUMASA-BUMBUIZA/YAUPI-SANTIAGO,
SOBRE EL PARECER-OPINIÓN DE LOS EXPERTOS DE LOS PAÍSES GARANTES
Voto del Miembro Ecuatoriano
Subsector Hito Cunhuime Sur-20 de Noviembre
I
Consigno mi discrepancia con el presente "Parecer-Opinión" sobre el desacuerdo en el Subsector comprendido entre el hito Cunhuime Sur y el hito 20 de Noviembre; discrepancia que ya manifesté ante el Grupo, en su reunión de la mañana del miércoles 6 de mayo en curso, al conocer los lineamientos generales del respectivo proyecto y que la fundé en un razonamiento que no ha sido recogido en el "Parecer-Opinión".
El "Parecer-Opinión" en referencia acoge en su totalidad y desarrolla plenamente el razonamiento al que ha apelado el Perú durante las actuales negociaciones de Brasilia (y que no lo había esgrimido anteriormente), en cuya virtud atribuye a la expresión del Protocolo de Río de Janeiro "divortium aquarum entre los ríos Zamora y Santiago", el significado de la línea divisoria de aguas que separa de manera natural y terrestre diferentes cuencas entre el Zamora y el Santiago, desde la Quebrada San Francisco hasta la Boca del Yaupi.
En cambio, dicho "Parecer-Opinión"
no sólo que desestima la argumentación con la que el Ecuador tiene
refutado tal razonamiento peruano, principalmente en sus Comenterios a la Exposición
del Perú sobre el Sexto Impase, de 24 de septiembre de 1997 y en la Presentación
ecuatoriana ante este Grupo Jurídico-Técnico, de 22 de abril de
1998; sino que la ignora en el "Relato" con el que se inicia el Parecer-Opinión,
pues éste ni siquiera ha incluído la referencia a esa argumentación
que el miembro ecuatoriano del Grupo propuso en
sus observaciones para el respectivo proyecto, trasmitidas el 27 de abril último.
II
El mandato del Grupo consistía en: "atendiendo a cuestiones técnicas"
y "conforme a derecho", presentar opiniones sobre:
• lo desacuerdos que les hayan sido presentados, y,
• las medidas para fijar en el terreno la frontera común.
Creemos que el Parecer-Opinión presentado no cumple este mandato, en
efecto:
1) Parte de los desestimado son: los argumentos en torno a cómo
comprendieron los negociadores del Protocolo de Río el término
"divortium aquarum entre el río Zamora y el río Santiago"
argumentos que expuso el Ecuador que son de diverso tipo:
La "opinión" interpreta el alcance del Art. VIII B) 1 del
Protocolo de Río; y en especial la expresión "entre los ríos
Zamora y Santiago" (sic). Dice que esa expresión "tiene
el alcance unívoco de ubicación o localización de la divisoria
determinada por sus dos extremos" y que "con fines de precisar
un determinado emplazamiento" señaló que se encuentra
en el espacio limitado por los ríos Zamora y Santiago.
Estos argumentos, que exhibió el Perú, por primera vez, en su
exposición de 15 de setiembre de 1997, no resisten al análisis.
En efecto, el Protocolo dice de la quebrada de San Francisco, el "divortium
aquarum" entre el río Zamora y el río Santiago hasta
la confluencia del río Santiago con el Yaupi.
Pregunto: si entre dos puntos ubicados en el mismo Continente "hay
siempre una sola y sólo una divisoria de aguas" (cita de la sentencia
de "Laguna del Desierto") ¿Qué necesidad tenían
los redactores del Protocolo de Río de mencionar ningún "emplazamiento"
¿No bastaba fijar a esa realidad matemática de la "unicidad"
de la divisoria de aguas?
Es principio de derecho universal que las cláusulas de un instrumento
se han de interpretar en forma que tengan algún sentido antes que en
aquella que no la tengan. Y en que respondan al fin claramente perseguido, a
su razón de ser. Lo que demuestra que la tesis del "emplazamiento"
es incorrecta, porque no había necesidad alguna de "emplazar"
lo que tenía un punto inicial, un punto final y una ruta fijos, individuales
y únicos.
Esto demuestra que la frase "entre el río Zamora y el río
Santiago" no tenía por objeto "enmarcar" ni "emplazar";
porque no se necesitaba aclarar que la divisoria de aguas desde San Francisco
a Yaupi no debía rebasar o cortar los cursos del Zamora y del Santiago.
El sentido era, obviamente, otro.
Nunca los negociadores discreparon sobre utilización del término
"de" en vez de la utilización de la palabra "entre";
y menos lo hicieron para significar una multiplicidad de divorcios de aguas
en toda la zona existente entre esos dos ríos. Esa errada suposición
es inadmisible porque las ciencias geográficas no son extrañas
a la ciencia jurídica. Esta asume las conclusiones de otras ciencias
para formular criterios y precisar soluciones.
2) Aparte de la intención de los negociadores del Protocolo de
Río, quiero enfatizar tres géneros de razones que apoyan nuestro
entendimiento sobre la preposición "entre": a) conceptuales,
b) la conducta de las partes; y, c) la opinión de los expertos relacionados
con la frontera ecuatoriano-peruana:
a) Conceptuales
El término divisoria de aguas es un concepto topográfico y geográfico
referido a una forma específica del relieve terrestre. Se trata de una
línea de máximos resultante de la intersección de planos
y pendientes divergentes. De allí el contenido hidrogeográfico
de esa forma de relieve: dividir escorrentías superficiales reales o
teóricas de cuencas de drenajes contiguas. De allí también
la propia denominación de la forma topográfica divisoria de
aguas.
Sin duda que los dos puntos de una misma superficie topográfica determinan
siempre una divisoria de aguas y que esta divisoria es única e ininterrumpida.
La referencia a cualquier divisoria de aguas resulta, por lo tanto, muy simple:
la divisoria de aguas entre el punto A y el punto B; o del punto A al punto
B.
Pero cabe también señalar el contenido y significado hidrogeográfico
de cualquier divisoria. Para proceder a ello, se indican las cuencas hidrográficas
(o los ríos que organizan el drenaje en tales cuencas) que la línea
divisoria separa y entre las cuales corre. Este es el sentido habitual
lógico y conceptual de la preposición entre en la identificación
de cualquier divisoria.
En tal virtud el divortium aquarum entre los ríos Zamora y Santiago
es la línea que separa las escorrientas de las cuencas contiguas de ambos
ríos y que, por consiguiente, discurre entre las cuencas de ellos.
b) Conducta de la Partes
Ha sido el Perú quien en el período inmediato al Protocolo de
Rio de Janeiro y aún con posterioridad ha manifestado explícitamente
el significado de la expresión "divortium aquarum entre los
ríos Zamora y Santiago" como la línea separadora de las cuencias
de dichos ríos. Tal entendimiento le condujo a suscitar el problema en
el sector Norte de este tramo de la frontera que finalmente fuera sometido al
parecer del Comandante Dias de Aguiar. La posición peruana de entonces
fue concordante con el sentido común geográfico y topográfico
de aquella expresión.
Como ejemplos, basten las siguientes citas tomadas la primera de una comunicación
de 9 de agosto de 1943, dirigida por el Presidente de la Comisión Peruana
de Límites a su homólogo ecuatoriano y la segunda extraída
del Memorándum de la misma Comisión Peruana de Límites,
de 28 de junio de 1944, en relación con el diferendo sometido al arbitraje
del Comandante Dias de Aguiar.
Reza así la primera cita:
"(...) por las altas cumbres -se entiende el límite que forman
el divorcio de aguas entre el Zamora y el Santiago -o sus afluentes-
hasta el último punto de dicho divorcio, y desde este punto la frontera
seguirá una línea recta hasta el thalweg de la confluencia del
río Yaupi con el Santiago" (énfasis mío).
Dice la segunda cita:
"(...) Y como la confluencia del río Santiago con el Yaupi no
se halla sobre el curso del divortium aquarum Zamora-Santiago y como el Protocolo
no indica ninguna restricción al respecto, se entiende que la línea
de frontera debe seguir el divortium aquarum Zamora Santiago hasta el punto
final de éste, que es la confluencia de los ríos Paute y Zamora
(formadores del Santiago) y luego dirigirse a la confluencia del Yaupi-Santiago"
(énfasis nuestro).
Se advertirá que los textos peruanos citados, utilizan indistintamente,
para referirse a la misma realidad geográfica, las expresiones "divorcio
de aguas entre el Zamora y el Santiago" y "divortium aquarum
Zamora-Santiago". Resulta evidente que, en ambos casos, como no
puede ser de otra forma, el Perú está entendiendo por "divisoria
entre" la que corre entre dos cuencas colindantes, separando sus
escorrentías superficiales según el sentido común geográfico
de aquella preposición.
La Comisión Ecuatoriano-Peruana Demarcadora de Límites tuvo también
muy claro su significado. Valga como ejemplo el siguiente párrafo, extraído
de las instrucciones que los Presidentes de la Comisión impartieron a
sus respectivos Jefes de Brigada con fecha 4 de agosto de 1943 sobre los trabajos
de demarcación en la Cordillera del Cóndor, como se la conocía
entonces:
"Entre los principales puntos que señalan el divortium aquarum
son, a no dudarlo, los marcados en el croquis con las letra A, B, y C, una vez
que cada uno de éstos es el centro hidrográfico de los sistemas
fluviales que desaguan en los ríos Zamora y Santiago. Como punto
terminal debe ser aquel que en la Cordillera del Cóndor deje de ser el
divortium aquarum de los ríos Zamora y Santiago. Este punto va señalado
con la letra D".
c) Opinión de expertos relacionados con la demarcación de
la frontera ecuatoriano-peruana.
El árbitro Comandante Dias de Aguiar utiliza indistintamente en su Laudo
las expresiones "divortium aquarum entre el Zamora y el Santiago"
(Conclusiones, primer considerando), "divortium aquarum Zamora-Santiago"
(Conclusiones, quinto considerando), "divisor de aguas Zamora-Santiago"(ibid.
octavo considerando). Todas ellas tienen en común el significado habitual
de divisoria como línea que parte las aguas de dos cuencas contiguas;
en este caso, las del Zamora y del Santiago.
Resulta singularmente relevante la interpretación dada por el árbitro
a aquella expresión del Protocolo, basádose particularmente del
Plano Anexo N° 18 de su Laudo, que está trazado sobre el mejor y
más actualizado mapa peruano de la época, elaborado por la Sociedad
Geográfica de Lima (1938); anexo en el que se grafizó con línea
roja esa interpretación del divortium aquarum entre los ríos
Zamora y Santiago.
El geógrafo estadounidense, George McBride, nombrado por el Gobierno
de Washington para la demarcación de la frontera entre Ecuador y Perú,
expresa también, con toda claridad, el sentido de la divisoria entre
los ríos Zamora y Santiago e ilustra los problemas existentes en la zona.
Dice así:
"En primer lugar, el extremo meridional de la frontera debía
correr por la Quebrada de San Francisco y luego conectarse con el divortium
aquarum entre los ríos Zamora y Santiago. Sin embargo, allí no
existe tal divisoria (...). La divisoria que se extiende desde el extremo
de esa quebrada es propiamente la divisoria entre los afluentes de los ríos
Zamora y Marañón. La Comisión Mixta, sensatamente, decidió
que debía respetarse la intención de quienes habían redactado
el Protocolo, por lo que acordaron seguir esta última línea divisoria
hasta que se convierta en aquella entre los ríos mencionados"
(énfasis nuestro).
Al margen de otras consideraciones, no cabe duda que para el geógrafo
norteamericano la divisoria entre los ríos Zamora y Santiago no era una
divisoria ubicada en el espacio comprendido entre dichos ríos, sino la
que corría entre sus cuencas contiguas, partiendo sus respectivas escorrentías.
3) El Parecer-Opinión descarta la interpretación de que
la frase "entre el río Zamora y el río Santiago" se
refiere al "divortium aquarum que escurría las aguas hacia
el río Zamora por una de sus vertientes y hacia el río Santiago
por la otra vertiente" o sea a la "divisoria efectiva de sus cuencas".
Y se respalda en el concepto de que el Zamora y el Santiago son ríos
confluentes; y que, por tanto, la divisoria de aguas entre los dos necesariamente
tenía que llegar a esa confluencia y no al del Yaupi con el Santiago.
Añade que Perú pretendió llegar a esa confluencia y Ecuador
se opuso con el argumento de que la línea debía llegar a Yaupi-Santiago.
El Parecer-Opinión admitiría discusión si la expresión
del Protocolo no hubiera mencionado un punto a quo y un ad quem. Los firmantes
del Protocolo sabían que había un hiato entre el punto a quo y
el divortium aquarum supuesto; y el árbitro precisó que había
otro hiato entre el divisor de aguas y el punto ad quem. De manera que,
el argumento cae por su base. Nadie pretendió que no hubiera solución
de continuidad entre los tres accidentes, y esa fue la explicación y
el sentido del memorándum ecuatoriano del 23 de noviembre de 1943; así
como, demostrar que era inadmisible la pretensión peruana de llevar la
línea a la confluencia del Paute con al Namangoza.
4) El Parecer-Opinión reclama adecuación al texto del
Tratado. El Ecuador ha basado su argumentación en el Protocolo de Rio
de Janeiro. Desde la quebrada de San Francisco, la línea tenía
que llegar a Yaupi/Santiago; y tenía que hacerlo por un divortium
III
El Grupo debía expresar su Parecer-Opinión sobre todos los desacuerdos
que le fueron sometidos y conforme a derecho. No ha cumplido ese mandato en
cuanto a este desacuerdo. Así:
1) Ha ignorado la explicación del Ecuador, esencial para no caer en
la inadecuada lectura del texto del Tratado, a que hemos aludido. En tres de
sus exposiciones, de septiembre de 1997 y abril de 1998, ha insistido en que
"divortium aquarum entre el río Zamora y el río Santiago"
es expresión singular y determinada; y en que la pretensión peruana
habría exigido el uso de la expresión latina plural "divortia
aquarum" (referida a los sucesivos divisores de aguas, que permitan
llegar desde el San Francisco al Yaupi), muy diferente al "el divortium
aquarum" entre el río Zamora y el río Santiago.
2) El Parecer-Opinión prescinde del criterio de contemporaneidad al
hacer la interpretación del Protocolo de Rio. Cuando se juzgan los hechos
referentes a un convenio, en el Derecho Internacional o en el Derecho Interno,
es norma universal de interpretación que debe atenderse a la comprensión
de los hechos existentes al tiempo de la expresión de voluntad y de la
perfección del instrumento. El Ecuador hizo insistente apelación
al principio de contermporaneidad. Para nada alude el Parecer-Opinión
a ese principio. Y aparte de que no hay alusión, no hay intención
de aplicar ese principio.
Sin el principio de contemporaneidad es absolutamente imposible entender la
intención de quienes suscribieron el Tratado. ¿Cómo puede
alguien atribuir o imputar una intención sin analizar las reglas del
arte, el estado de la ciencia, la comprensión de los hechos existentes
al tiempo en que esa intención se expresó?.
Y este error de interpretación afecta al Parecer-Opinión:
- Dentro de ese criterio de contemporaneidad era sustancial percibir donde
se entendía existir un divortium aquarum entre el río Zamora
y el río Santiago; en otras palabras: qué ubicación y extensión
tenía la cordillera bisectriz que unía al río San Francisco
con la desembocadura Yaupi-Santiago. Si se escogía ese accidente, no
era por casualidad o capricho, no era por preciosismo geográfico; es
decir por una obcecación de los suscriptores del Protocolo de que necesariamente
la línea tenía que seguir sucesivos divisores de aguas. El motivo
de escoger ese accidente era múltiple.
- En primer lugar, ese accidente dividía el espacio en aproximadamente
2 mitades;
- Casi conectaba el punto ad quo y el punto ad quem.
- Ese accidente dividía las cuencas adyacentes de los dos ríos
a los cuales se refiere ese divortium aquarum.
- Ese accidente era una línea natural de aproximación a la clara
intención de los suscriptores, expresamente reconocida por el Perú
y mencionada en su exposición de 15 de septiembre/97, de que la línea
procuraba aproximarse o reproducir la línea de statu quo de 1936;
línea que seguía el curso y dirección que se atribuía
a esa cordillera y a ese divortium aquarum radicado sobre ella, según
los mapas de la época.
Por manera que, ignorar todos estos elementos evidentes de la intención
de los suscriptores, sin ubicarlos en el elemento temporal de la época
en que se produjeron, es un error de interpretación jurídica.
3) El Parecer-Opinión olvida el principio de valoración global
o conjunta de la prueba. No se ha atendido al elemento gráfico tan abundantemente
presentado por el Ecuador, manifieso en los mapas peruanos, mapas ecuatorianos
y mapas estadounidenses de la época. Al menos 9 mapas han sido reproducidos
gráficamente en las exposiciones ecuatorianas. Y en ellos se ve, no sólo
se entiende, la comprensión que los suscriptores del Protocolo de Río
tenían sobre lo que era para
4) El Parecer-Opinión guarda silencio sobre el hecho sustancial del
reconocimiento expreso peruano a que la intención de los suscriptores
del Protocolo era llevar la línea en la dirección y rumbo del
statu quo de 1936, coincidente con el rumbo supuesto del divotium
aquarum.
IV
Un elemento que el Ecuador no puede admitir es que se desestime el desconocimiento
de la geografía respecto a la extensión del río Cenepa.
El Parecer-Opinión considera que poco importa la extensión que
haya tenido el río, porque no es relevante por donde hayan de correr
los sucesivos "divortia aquarum" que según los opinantes
debía tener la línea de frontera. Esto es simplemente falso. A
través de todas las cartas de la Comisión Demarcadora se transparenta
esa búsqueda casi desesperada del punto en el cual, al fin, se encontrara,
en la difícil geografía de la región mal conocida en la
época, el divortium aquarum Zamora-Santiago. Y ese era un divortium
aquarum específico.
La línea divisoria de aguas era entre el río Zamora y el río
Santiago. No la línea divisoria de aguas entre otros ríos. Por
manera que la demostración ulterior de la imposibilidad física
de que se llegue a dar ese accidente, hecho demostrado y producido por la extensión
real del río Cenepa, es uno de los hecho más relevantes del error
geográfico. Y sin embargo, el Parecer-Opinión lo desestima, atribuyendo
al Protocolo de Río de Janeiro otra letra y a los firmantes del Protocolo
de Rio otra imaginaria intención. Este es uno de los elementos menos
admisibles del Parecer-Opinión.
V
El otro elemento inadmisible del Parecer-Opinión es la desestima que
se hace de la línea roja y el Anexo N° 18, tanto en un aspecto conceptual
como en un aspecto factual.
En el plano conceptual se dice:
"Está fuera de duda que en ese tramo inicial ha de seguirse
el criterio del divortium aquarum entre los 2 puntos extremos situados en el
espacio topográfico entre los ríos Zamora y Santiago que este
grupo ha considerado es el acogido en el Protocolo de Río de Janeiro".
Esta afirmación, que es una clara petición de principio, equivale
a decir que no se analiza el pronunciamiento arbitral porque ya se produce una
opinión en diverso sentido que hace innecesario referirse al fallo arbitral.
La lógica jurídica es exactamente la contraria: el análisis
del fallo arbitral es esencial para ilustrar la opinión subsecuente.
Es una muy novedosa regla de interpretación aquella que parte de la contemporaneidad
del intérprete y no de la contemporaneidad del suscriptor y supedita
las nociones jurídicas previas al prejuicio actual. Con esta petición
de principio, es natural que se descarte algo tan esencial para entender la
intención de los suscriptores del Protocolo y del arbitro como la carta
Anexo N° 18 y la línea roja marcada en él.
En la parte factual, el Parecer-Opinión descarta la trascendencia
de la línea roja, con el argumento de que:
"La carta anexo 18 carece de suficiente justificación técnica
para poder transferir la línea A-B-C-D a una carta o mapa moderno y por
ende, la hipótesis de usar tal trazado es inadecuado".
Otra afirmación gratuita, que contiene asimismo, un petición
de principio. La Carta Anexa N° 18 no es ciertamente una fotografía
satelital tomada en 1998. La Carta reproduce la intención de los firmantes
del Protocolo y del árbitro, y lo que tiene que traducirse a la realidad
actual. Por manera que, desecharla como elemento ilustrativo de la intencionalidad
del árbitro y querer juzgarla desde el punto de vista de las técnicas
del siglo XXI, resulta inadmisible.
VI
El Punto 1) del Parecer-Opinión que aconseja una línea que recorra
el divortium aquarum de las cuencas de los ríos Zamora y Cenepa
y luego el divisor
El árbitro Dias de Aguiar no pudo haber tenido una inspiración
geográfica semejante a la del Parecer-Opinión, pero no la tuvo.
Ello demuestra que este se aparta, también, del entendimiento del árbitro.
VII
Sin perjuicio de las consideraciones que dejo registradas, por las cuales no
puedo compartir el Parecer-Opinión, juzgo indispensable hacer constar
que en el Acta de Instalación, en la letre h), se establece que las reuniones
y las decisiones del Grupo tendrán carácter reservado, porque
las Declaraciones de Buenos Aires y de Santiago y el Cronograma de Rio de Janeiro
establecen la reserva para todo el proceso de conversaciones y negociaciones,
habida consideración de que nada es vinculante mientras no haya un acuerdo
global y definitivo.
Sin embargo, la reserva dispuesta fue irrespetada con la publicación
que aparece en la página 4 del Diario "Expreso" de Lima, Perú,
el 3 de mayo de 1998, bajo el título "Garantes se pronunciarán
sobre diferencias fronterizas".
VIII CONCLUSIÓN
El suscrito estima que, al optar este Grupo Jurídico Técnico
por tal temperamento, deja en pie, en toda su fuerza y valor, la referida argumentación
ecuatoriana y que, por consiguiente, corresponderá a las Partes en la
Tercera Comisión o en otro foro que acuerden, negociar la línea
de frontera para el sector en referencia.
En todo caso, el Parecer-Opinión no hace sino confirmar la inexistencia
del divisor de aguas Zamora-Santiag, al proponer una línea de frontera
que sigue accidentes geográficos diferentes al indicado divisor y que
fueron conocidos por Ecuador en la plenitud de su realidad solamente a partir
de 1947. Por otro lado, la mencionada opinión se aparta del Protocolo
de Rio de Janeiro. La línea que convenga deberá atender a
Subsector hito Cusumaza-Bumbuiza/
a) desde el hito Cusumasa-Bumbuiza por el divisor de las aguas que van para
el Norte a desaguar en el Santiago, arriba de la boca del Yaupi, de las que
van para el Este a desembocar en el mismo río, hasta un punto situado
al pie del ramal o contrafuerte que termina frente a la boca del Yaupi (Punta
A del croquis anexo 2);
b) desde ese punto debe partir la línea recta prevista en el mismo Laudo,
hasta alcanzar el punto
c) desde este punto la línea debe proseguir con una inflexión
en direeción aproximada Norte, hasta alcanzar el hito existente más
cercano a la confluencia Yaupi-Santiago, tal como está también
señalado en el croquis anexo 2.
Brasilia, 8 de mayo de 1998.
Opinión u Voto del Miembro Peruano
INTEGRANTE DEL GRUPO JURÍDICO _ TÉCNICO SOBRE
SOBRE EL PARECER-OPINIÓN DE LOS EXPERTOS DE LOS PAÍSES
GARANTES
1. En relación al "Parecer-Opinión" alcanzado por los
expertos jurídico técnicos designados por los países garantes,
respecto a la Cordillera del Cóndor en el tramo Hito Cunhuime Sur _ Hito
20 de Noviembre, deseo manifestar mi conformidad en todos sus extremos y mi
plena concordancia y adhesión con la línea de frontera descrita
en dicha opinión y graficada en el croquis anexo número uno, ya
que se ajusta a lo señalado en el artículo octavo, parágrafo
b.1 del Protocolo de Río de Janeiro y el laudo Arbitral de Braz Dias
de Aguiar.
2. Respecto al tramo Hito Cusumasa-Bumbuisa/Yaupi-Santiago, deseo manifestar
mi concordancia con la ubicación del final del contrafuerte señalada
con el denominado punto A, en el croquis anexo dos del Parecer-Opinión
de los expertos jurídico-técnicos. No obstante, el Laudo Arbitral
de Braz Dias de Aguiar señala, sin lugar a dudas, que a partir de este
punto (llamado punto A) se trazará una línea recta, y NO UNA
LÍNEA QUEBRADA, hasta la confluencia del Yaupi-Santiago.
aquarum entre dos ríos y entre dos cuencas adyacentes. Ese era el entendimiento
de la geografía de entonces; y esa es la letra del Protocolo. El texto
del Protocolo no dice que el límite deba ir de (o desde) San Francisco
hasta el Yaupi/Santiago por los "divortia aquarum" que existan entre
esos dos puntos.
ellos el divortium aquarum Zamora-Santiago. Se ignora y prescinde de toda consideración
sobre esta prueba presentada por el Ecuador.
entre Zamora, Cenepa y Coangos, para luego doblar al este y proseguir por el
divisor entre el Cenepa y Coangos, es la prueba evidente del error geográfico
del Protocolo de Rio de Janeiro y de que la solución ahora planteada
altera o modifica el Protocolo.
la real intención de los negociadores y a la letra de ese instrumento.
Yaupi-Santiago
Por otra parte, adhiero al "Parecer-Opinión" de este Grupo,
respecto al desacuerdo Cusumasa-Bumbuiza/Yaupi-Santiago, en cuanto reconoce
que la demarcación de la frontera debe seguir, de conformidad con el
Laudo del Comandante Braz Dias de Aguiar:
situado junto a la ribera Sur del brazo del Santiago, formador de la isla existente
en la confluencia con el Yaupi, en el extremo Este del referido brazo (Punto
B del croquis anexo 2); y,
TEODORO BUSTAMANTE MUÑOZ
LOS DESACUERDOS EN LOS SUBSECTORES
COMPRENDIDOS ENTRE EL HITO CUNHUIME SUR Y EL
HITO 20 DE NOVIEMBRE, Y EL HITO CUSUMASA- BUMBUIZA/YAUPI-SANTIAGO
Opinión del experto
Luis Sandoval Dávila
(Perú)
Notas de pie de páginas.
(1) Protocolo, Articulo IX.
(2) Laudo, primero párrafo del Parecer.
(3) ibid., p. 2.
(4) ibid., p. 2.
(5) ibid., p. 22/23.
(6) Laudo, p. 23/24.
(7) República del Ecuador, Ministerio de Relaciones Exteriores, «El Problema Territorial Ecuatoriano Peruano», Quito, septiembre de 1995, paginas 25 y 26.
(8) Comentarios de la Delegación de Ecuador a la Exposición de Perú sobre el Sexto Impase, Brasília, 24 de septiembre de 1997.
(9) Idem,p.7.
(10) Ibid., p. 9.
(11) «Comentarios de
la Delegación del Ecuador a la Exposición del Perú sobre
el impase 5, Brasilia, lt\,17 de septiembre de 1997, p. 13.
(12) Exposición ecuatoriana sobre el impase Inejecutabilidad Parcial del Protocolo de Rio, Brasilia, 22 de abril de 1998, p. 13.
(13) Exposición del Ecuador sobre el impase propuesto por el Perú, Brasília, 15 de septiembre de 1997.
(14) Comentarios de la Delegación
del Ecuador a la Exposición del Perú sobre el Impase 5, Brasilia,
17 de septiembre de 1997.
(15) Comentarios de la Delegación
del Ecuador a la Exposición del Perú sobre el Sexto Impase, Brasilia,
24 de Septiembre de 1997, p 17.
(16) Presentación de la Delegación del Perú (V Ronda), Brasilia, 22/9/1997, p 10.
(17) Idem, p. 10.
(18) Réplica de la Delegación del Perú (V Ronda), Brasilia, 25/9/97, p. 1
(19) Idem, p. 2.
(20) Presentación de la Delegación
del Perú (V Ronda), Brasilia, 22/9/97, p. 7
(21) Acta de Inauguración del
Hito Cusumasa-Bumbuiza, 18.08.1948, punto quinto.
(22) Laudo, 1º. Considerando, p. 23
(23) Acta de la Tercera Ronda de Conversaciones ..., 27 de junio de 1997.
(24) Presentación de la Delegación del Perú Sector de la Cordillera del Cóndor, Hito Cusumasa-Bumbuiza - confluencia Yaupi-Santiago, junio de 1997.
(25) Réplica de la Delegación
del Ecuador a la Presentación del Perú sobre el impase relativo
al sector hito Cusumaza Bumbuiza-Confluencia Santiago/Yaupi, Brasilia, 25
de junio de 1997, p. 8.
(26) ibid.
(27) Instrucciones impartidas conjuntamente por los Presidentes de la Comisión Mixta Ecuatoriano Peruana, demarcadora de límites, sección oriental, a los Jefes de la Brigada «Norte», puntos 2 y 5 a), de 14.08 .1 947.
(28) Acta de la Tercera ronda de Conversaciones Substantivas entre las Delegaciones Nacionales del Ecuador y el Perú con la concurrencia de la Comisión de Seguimiento de los Garantes del Protocolo de Paz, Amistad y Límites de Río de Janeiro de 1942, del 27 de junio de 1997.
(29) ibid., art. IX, 12, c.
(30) Presentación por el Ecuador
del impasse relativo al sector hito Cusumaza/Bumbuiza - Confluencia Santiago/Yaupi,
24 de junio de 1997, puntos 25 y 26.
(31) ver nota 8.
(32) Réplica del Ecuador a los
Comentarios de Perú sobre el Impase 5, Brasilia, 14 de septiembre de
1997.
(33) Sentencia del Tribunal Arbitral Internacional sobre Laguna del Desierto del 21 de octubre de 1994, Controversia sobre el recorrido de la traza del límite entre el Hito 62 y el Monte Fitz Roy (Argentina -Chile), parágrafo 129.
(34)
Rec. 1947-1948, pag.63.
(35) Paul Reuter, Introduction au droit des Traités,
pag. 85, nro. 140.
(36) Corte Internacional de Justicia,
caso Anglo-lranian Company, competencia, Sentencia del 22 de julio de 1952.
Rec. 1952, pag. 104 - 105
(37) Descripción suscinta de los Impases subsistentes presentados por el Ecuador para las Conversaciones de Brasilia, Capitulo V, pag.2.
(38)
Comentarios de 24 de septiembre de 1997 y Réplica de los Comentarios
de la delegación del Perú a la Presentación ecuatoriana
de la V Ronda de Negociaciones del 25 de septiembre de 1997.
(39) Anuario de la Comisión
de Derecho Internacional, Vol II, 1996, pág. 280.
(39) Anuario de la Comisión
de Derecho Internacional, Vol II, 1996, pág. 280.
(41) Exposición del Perú, Brasilia, 22 de abril de 1998.
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